Com o fim de um relacionamento, surge a necessidade de se regularizar a guarda dos filhos menores de idade.
O ideal seria que as partes chegassem a um consenso sobre a guarda, devendo ser realizado eventual acordo extrajudicial por um advogado especialista ou submetido à homologação judicial, caso as partes prefiram.
Se isso não for possível, a lei estabelece que o juiz deve decidir pela guarda compartilhada dos filhos, salvo se um dos genitores declarar expressamente que não a deseja, ou então se uma das partes não reunir condições morais ou físicas para exercê-la, oportunidade em que a guarda será fixada de forma unilateral (cabendo à mãe, ao pai ou, ainda, a alguém que os substitua).
Se o juiz verificar que o filho não deve permanecer sob a guarda nem do pai nem da mãe, pois, às vezes, nenhum deles possui condições de exercê-la de forma adequada, a guarda poderá ser concedida à terceira pessoa que revele melhores condições com a natureza da medida, possuindo maiores chances os parentes mais próximos ou pessoas que tenham comprovadamente vínculo afetivo com o menor.
Vale ressaltar que o juiz analisará cuidadosamente a situação concreta, com equidade, conferindo a guarda àquele que apresentar melhores condições de desempenhá-la, não existindo, de antemão, preferência para qualquer das partes.
Além disso, a decisão acerca da guarda não é imutável, podendo ser revista a qualquer tempo, desde que haja uma causa que justifique essa reanálise, afinal de contas preza-se sempre por aquilo que se apresente melhor para o bem-estar e para o crescimento e desenvolvimento pleno e saudável da criança ou do adolescente dentro do convívio familiar.
A seguir, conheça as duas modalidades de guarda previstas no ordenamento jurídico brasileiro.
2. Guarda unilateral
É a guarda onde somente um dos genitores fica com a responsabilidade exclusiva para decidir sobre a vida da criança, cabendo ao outro genitor o papel de supervisão.
Para que ocorra a guarda unilateral, deve ser demonstrada a necessidade, um motivo plausível, pois a regra no sistema Judiciário é a guarda compartilhada.
Entretanto, em alguns casos específicos, a guarda unilateral pode ser concedida, se o juiz entender que é a melhor opção para garantir o princípio do melhor interesse da criança ou adolescente.
A guarda unilateral é concedida, em regra, quando há casos de maus tratos, abandono, falta de condições mínimas para garantir os cuidados da criança, em situações de violência doméstica contra a mãe da criança e também nos casos em que um dos genitores renuncia à guarda do menor.
Por isso, é importante entender que a guarda unilateral diz respeito à responsabilidade sobre a criança, à tomada das decisões na vida dela, não se referindo ao fato do regime de convivência, isto é, o outro genitor poderá ver seu filho normalmente, em regime de visitação.
3. Guarda compartilhada
Nesta modalidade o que se compartilha são as responsabilidades relativas aos filhos, independente de quanto tempo a criança passa na residência de cada um dos genitores.
Destaca-se a importância da participação de ambos os genitores na rotina da criança, sendo eleita uma das residências como referência para não prejudicar a criança quanto à identidade de moradia.
Assim, ressalta-se que a guarda compartilhada não é a criança passar metade do tempo na casa da mãe e metade na casa do pai, tampouco, essa modalidade de guarda exime o pai ou a mãe do pagamento de pensão alimentícia.
Dessa forma, para essa modalidade de guarda, o ideal é que os pais mantenham um bom relacionamento, para que possam decidir de forma conjunta sobre a vida dos filhos, como na escolha da escola que o menor irá estudar, os cursos extracurriculares que irá fazer, etc.
Alguns juízes têm o entendimento de que para ser adotada a guarda compartilhada, os genitores têm de cultivar uma relação harmoniosa no que diz respeito à criação dos filhos, pois, caso assim não seja, o exercício da guarda compartilhada ocasionará mais conflitos do que benefícios.
No entanto, o entendimento dos tribunais é pela adoção da guarda compartilhada, até mesmo quando os pais moram em cidades, estados ou países diferentes. Esse entendimento é o mesmo adotado pela ministra Nancy Andrighi do Superior Tribunal de Justiça, elencando que “com o avanço tecnológico, é plenamente possível que, a distância, os pais compartilhem a responsabilidade sobre a prole, participando ativamente das decisões acerca da vida dos filhos“.
4. Outras modalidades não previstas em lei
Existem duas outras modalidades de guarda que não são previstas na lei brasileira, que são a guarda alternada e a guarda nidal. Essas modalidades foram criadas pelos especialistas do direito, mas não têm previsão legal no Código Civil.
4.1 Guarda alternada
A guarda alternada é aquela em que os filhos ficam alternadamente sob a guarda exclusiva de cada um dos pais por períodos pré-determinados.
Essa modalidade é desaconselhada, pois pode gerar instabilidade emocional e confusão nos filhos, que não têm uma referência fixa de residência e de rotina. Por isso, dificilmente ela é aceita pelos tribunais.
4.2 Guarda nidal
A guarda nidal é aquela em que os filhos permanecem na mesma residência e são os pais que se revezam na convivência com eles.
Essa modalidade é pouco aplicada na prática, pois exige uma boa relação entre os pais e uma disponibilidade financeira para manter duas moradias e também não é muito aceita pelos tribunais.
5. Qual a melhor modalidade de guarda?
A escolha da melhor modalidade de guarda deve levar em conta o princípio do melhor interesse dos filhos, que visa garantir o seu bem-estar físico, psicológico e social.
Para isso, devem ser considerados fatores como:
- A idade, a personalidade e as necessidades dos filhos;
- A capacidade, a disponibilidade e a vontade dos pais;
- A relação afetiva entre os pais e os filhos;
- A possibilidade de diálogo e cooperação entre os pais;
- A existência de violência doméstica ou familiar.
Em caso de dúvida ou conflito, os pais podem recorrer à orientação jurídica de um advogado especialista em direito de família, para tentativa de um acordo ou não sendo possível, buscar a regularização na justiça.
6. Conclusão
As modalidades de guarda no Brasil são formas de regular o exercício do poder familiar após a separação dos pais, visando preservar os direitos e os interesses dos filhos.
A escolha da modalidade de guarda deve ser feita com base no princípio do melhor interesse dos filhos, levando em conta as suas características, as dos pais e as circunstâncias do caso concreto.
A guarda compartilhada é a modalidade preferencial, pois permite que os filhos tenham uma convivência equilibrada e uma participação efetiva de ambos os pais em sua vida.
As demais modalidades de guarda podem ser adotadas em situações específicas, desde que respeitem o bem-estar e o desenvolvimento dos filhos.
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Geziel Viana de Oliveira
Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 96.348, especialista em Direito de Família, sócio fundador do escritório Viana Oliveira Advogados.
Geziel Viana de Oliveira
Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 96.348, especialista em Direito de Família, sócio fundador do escritório Viana Oliveira Advogados.
Geziel Viana de Oliveira
Advogado inscrito na OAB/PR sob o nº 96.348, especialista em Direito de Família, sócio fundador do escritório Viana Oliveira Advogados.
